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09-01 17:56 大案 (mycase) 学术

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2015年民事诉讼法研究综述


作者:张卫平,中国民事诉讼法学研究会会长、清华大学法学院教授;曹云吉,清华大学法学院博士研究生。

来源:《检察日报》2016年1月5日

本文经作者和微信公号授权大案发布


党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(下称《决定》)中关于"公正司法"部分当中,对于进一步完善民事诉讼制度,保障公民合法民事权利提出了新的要求和改革措施,关涉到立案制度改革、审级制度的完善、证据制度的完善、强制执行法的制定、诉讼终结制度的完善,等等。


2015年1月30日颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(下称"司法解释")也对上述《决定》内容予以充分体现。


民事诉讼法学学者以司法解释为研究文本,针对司法解释与民事诉讼法的关联性、司法解释的理论基础、司法解释对新制度的解释性建构、司法解释在实践中的运用进行了全面和较深入的理论研究。研究内容与研究形式,一改以往的研究过于单一的格局,呈现出多样化的趋势。


总体上,2015年理论研究突出了规范分析的特点,从民事诉讼法和司法解释的文义、目的、适用效果以及适用中的问题等方面予以展开。相关的研究成果不仅初步揭示了司法解释的理论基础,也提出了司法解释在制度上和理论上需进一步深化或提升之处,对今后完善、修正司法解释,完善、修改民事诉讼法有着积极作用。



立案制度



为了保障公民诉权,司法解释第208条对立案制度的相关程序进行了细致规定。学者们普遍认为,相较于以往,立案程序更加规范化、透明化。


但是,立案登记制度还有待完善。这主要是因为现行案件受理体制的形塑与法治发展的阶段性、司法体制的特殊性有关。目前的改革实践主要是在政策层面,要真正改革立案制度,实现实质上的登记立案,应当修改民事诉讼法关于起诉条件的规定。将民事诉讼法和司法解释所规定的某些起诉条件作为诉讼要件,放置在案件受理之后进行审查,这样既能真正实现立案登记制,废除立案审查制,实现保障当事人诉权的目的,又能化解起诉难这一社会问题,并提升诉讼程序正义的品质。


也有学者提出,改立案审查制为立案登记制需要在制度建构上作出适当调整,即必须对相关裁判制度、诉讼要件、法院组织结构、诉讼费用等制度作出相应的调整。



管辖制度



在便利公民诉讼方面,司法解释对于民事诉讼的管辖问题作出了细化规定。管辖法院的确定较以前有了较大完善,管辖规则更为具体明确,起到了定分止争的作用。


从2015年的研究成果来看,学者们普遍认为,司法解释立足于理论和具体实践,具有现实合理性和可操作性,符合《决定》中关于诉权保障的精神以及民事诉讼法关于管辖规定的原则。但也有学者对司法解释中关于管辖的一些规定提出不同看法,认为需要进一步通过理论探讨和实证研究来统一认识。


关于司法解释第35条。该条规定:"当事人在答辩期间届满后未应诉答辩,人民法院在一审开庭前,发现案件不属于本院管辖的,应当裁定移送有管辖权的人民法院。"


对于该条的争议主要围绕以下几点:第一,是否有必要对"本院"作一限定;第二,是否应当限制在一审开庭前。一审开庭以后,不得移送的正当性何在?


也有学者提出司法解释第211条与第35条的关联问题。第35条的解释在逻辑上存在不周延,未能全面预计当事人在答辩期内未应诉答辩情形下可能产生的问题,对于法院在庭审之后才发现无管辖权的,是否可以不移送管辖,没有明确规定。


此外,第35条不能涵盖和应对移送管辖制度适用中更为复杂的其他问题。该条在规范技术上也值得商榷,比如条文位置的设置不够合理等。


关于司法解释第18条第2款。民事诉讼法对合同履行地这一概念没有具体界定,只是规定因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或合同履行地法院管辖。因此对合同履行地的确定就需要遵循合同法的相关规定。


但在实践中,存在着合同地不够明确,或者没有约定的情形,法律上的必要补救措施为可以协议补充,不能达成补充协议的,按照合同有关条款和交易习惯确定。同时法律又规定,在几种特殊情形下,以特殊规定加以明确。


但在司法解释中,对此相应地表述为"合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同,交易行为地为合同履行地。"司法解释与合同法的规定存在不一致的地方。实体法上的合同履行地与程序法上的合同履行地含义不同。此外,合同履行地概念与争议标的的概念难以契合。


有学者认为,应当将规定合同履行地的任务归于实体法,才符合法律属性的应有地位。当然,也有学者对此观点提出反对意见,认为司法解释本身是程序法规范和实体法规范的综合,最高人民法院司法解释属于程序法,因而合同履行地应当由实体法加以规定的观点值得商榷。


关于管辖问题。司法实践中普遍反映存在管辖难的问题,这也是民事诉讼制度中的老大难问题(管辖难和送达难并称"司法两难")。司法解释中管辖规则的细化正是试图解决这一问题。


对此,有学者认为,这个问题在理论上或学术上的争议不大,在理论上主要是规则自洽、周延问题。管辖规则的细化本身有中国法治的特殊背景,由于实际存在的地方保护主义,使得原本属于法院审判内部分工的事项成为当事人争议的重点,导致人们过于纠缠管辖问题,从而形成具有中国特色的管辖难问题。这些问题通过细化规则对于平息争议有一定的作用,但要真正解决问题,需深化司法体制改革,提升司法公信力和权威性。



重复诉讼



重复诉讼问题也是2015年学者们关注的重点问题。学者们普遍认为,无论在我国,还是大陆法系国家,禁止重复诉讼的理论和实践均涉及诸多问题,其中最为关键的是如何理解和把握"重复诉讼"。


例如,相同的当事人、相同的诉讼请求、相同的法律关系、相同的理由,但请求权不同是否属于重复诉讼?当事人相同、诉讼请求相同,但请求理由不同是否属于重复诉讼?


司法解释第247条专门针对上述问题作出规定,对于重复诉讼的理解与把握提供了较为明确的标准,为民事诉讼司法实践提供了一个具有可操作性的制度框架。


不过,有学者认为,司法解释第247条的规定本身仍然有不明确之处,比如没有明确何为"诉讼标的"等。


有学者认为,应当明确诉讼标的与诉讼请求的关系,从大陆法系的理论来看,两者是同一的。同时,司法解释本身也并未针对不同的诉的类型作出不同的区分性规定。因为诉讼标的因诉的不同类型而会有不同的界定,对不同诉的类型,其诉讼标的的识别标准会有所不同。


另外,有学者表示,即便诉讼请求不同,但当事人双方争点相同时是否构成重复诉讼,司法解释也没有明确规定。


同时,禁止重复诉讼与判决的既判力是一种什么关系,司法解释也没有明确。因此,从上述方面来看,该条规定仍有待完善。



证据、证明制度



关于证据制度部分,司法解释在吸收了1992年7月14日最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》相关规定的基础上,依据民事诉讼法学理论与司法实践,作出了更为细致的规定。2015年民事诉讼法学者对于证据制度主要关注了以下几个较为具体的问题。


如何在实践中运用司法解释关于证明责任的分配问题。绝大多数学者认为,举证证明责任这一概念没有必要存在。证明责任这一概念足以反映证明责任本身的内涵。举证证明责任这一概念反而会形成对学界已有概念的干扰和冲击。也有学者提出,应将证明责任本身区分为抽象证明责任与具体证明责任,在此基础上对证明责任理论进行新的建构。


对于证明责任的分配原则的具体适用问题,学者们虽然存在争议,但大多数人认为,这一分配原则基本上是可行的。民事诉讼法第65条是关于行为意义上的证明责任的规定,司法解释从客观意义上的证明责任的角度进行了规定,并吸收了相关理论研究成果,细化了证明责任的分配原则。有些具体和特殊的情形,需要在实践中通过具体的判例来加以明确,因此希望对于证明责任分配比较特殊和比较困难的情形,应当在判例中予以说明。通过司法判例的解释,逐渐形成统一的认识。


关于举证时效制度,学者们对于逾期举证的法律后果的承担要件、具体实施都进行了深入的研究。有学者提出"司法解释规定还存在证据失权宽松化、证据失权条件规定原则化、保障措施行政化""新的证据的规定模糊化等问题"。多数学者认为,民事诉讼法关于举证时效的规定实际意义不大,亦无可操作性。司法解释又进一步放松了举证时效的限制,规定为只要证据与案件基本事实有关,就应当采纳。这一规定值得探讨。


关于司法解释第93条第5项"已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实",学者们争议的焦点是,这一规定是否确定了一种法律上的裁判效力。多数学者认为,免责本身并不是判决本身的约束力。因为在不同的诉讼空间对事实的认定会不同,因此,法院认定的事实本身并非是客观真实,而是相对真实。后诉法院因而并不当然受前诉法院事实认定的约束。当然,前诉法院认定的事实会对后诉法院产生影响,其具体影响由后诉法院法官根据案件情况具体裁量。还有一些学者认为,该条规定的是一种法律上的裁判效力,是一种积极性的既判力。


关于证明标准,司法解释首次明确了民事诉讼的一般证明标准和特殊证明标准。有学者认为,特殊证明标准排除合理怀疑没有意义。具体情形应当结合实体法,由实体法加以规定。关于书证的提出义务,有学者认为,在目前情形下,规定书证的一般提出义务,不具有可操作性。当事人很容易以权利保障为由抵制书证的一般提出义务。因此,现阶段还是应该在实体法当中对于书证提出义务具体加以规范,或者进一步明确书证提出义务的具体条件,否则难以实施,强制施行有可能导致滥用。



公益诉讼和小额诉讼



关于公益诉讼问题,2015年学者们主要围绕着以下几个方面展开研究:检察机关提起公益诉讼的必要性问题、关于在公益诉讼中所要遵循的程序规则、关于公益诉讼案件范围的问题、公益诉讼的原告适格问题、公益诉讼中的举证责任问题。


学者们普遍认为,司法解释对公益诉讼制度予以细化,从制度设计来讲,虽然也还存在一些不足,需要予以完善,但总体上制度架构基本形成。公益诉讼制度的实践,主要不在于制度本身,而在于公益诉讼的社会环境。理论上,检察机关提起公益诉讼,虽然还欠缺法律上的明确规定,但从检察机关的监督性质而言,障碍不大。


也有学者认为,在环境公益诉讼中不应再适用举证责任倒置原则,因为环境公益诉讼与一般环境侵权诉讼的原告类型不同,具有相当的特殊性,这些特殊性使得原告与被告之间的力量对比、举证能力等都与一般环境侵权诉讼存在明显不同。


2015年,理论界及实务部门关于小额诉讼的问题,主要关注点在于其"一审终审"的特点。有学者认为,该特点使得小额诉讼的功效大减。也有学者认为,司法解释关于小额诉讼制度的设计并没有使得小额诉讼在审判质量和审判效力方面有明显的改善,小额诉讼案件审理的时间还较长。还有学者提出,小额诉讼程序中的裁判文书不够简化。



第三人撤销之诉



第三人撤销之诉是学者们讨论较为激烈的问题。司法解释虽然对第三人撤销之诉的适用条件予以适度细化。但是仍有很多问题需要深入研究,比如第三人撤销之诉的主体适格问题,第三人撤销之诉与既判力的关系问题,第三人撤销之诉与案外人异议之诉、再审之诉的关系问题,第三人撤销之诉作为普通诉讼规定于民事诉讼法总则是否适当的问题等。


之所以出现这些问题,主要是第三人撤销之诉制度本身涉及了民事诉讼法学理论中最为基础的理论即既判力制度问题。因此,有学者表示,若未确立既判力制度,尤其是既判力相对性原则,那么就很难对第三人与案外人进行清楚的界分,同时也就很难对第三人撤销之诉与案外人异议之诉、再审之诉等予以协调。只有首先确立了既判力的主观范围,才能确定适用该制度。


有学者认为,司法解释规定了适用第三人撤销之诉的一个重要要件是前诉的生效判决、裁定主文,调解书当中处理民事权利义务关系的结果错误影响第三人利益,可以说对第三人撤销之诉从客观范围上进行了限缩,那么,对主观范围也应作些限定。



既判力制度



学者们认为,要落实终审和诉讼终结制度,应当完善关于判决效力的制度体系建构,建立既判力制度。民事诉讼法虽然于第124条第5项间接规定了既判力效力,但是由于没有对既判力的主体范围、客体范围、时间范围作出明确规定,因此在实务操作中很难将终审、终结案件落到实处。


有学者认为,由于我国民事程序法以及民事实体法(物权法、债法、婚姻家庭法、公司法等)有关既判力制度的缺失,导致实践中对于如何确定判决实质拘束力存在认识分歧,影响了人们对自己合法权益的有效维护。


同时,有学者认为,我国现行民事诉讼法尚未明确规定既判力相对性原则,导致民事诉讼法在第三人权益的程序保障方面存有缺陷,也造成了实践中对第三人撤销之诉运用的不一。


如何将既判力制度化?有学者认为,需要明确以下要素性规范:一是明确规定,只有确定判决主文中关于诉讼标的的判断有既判力(既判力客观范围的原则)。二是作为例外,关于抵消请求成立或不成立的判断也具有既判力。三是明确规定,确定判决的效力对诉讼的当事人有效力,即既判力相对性原则。四是作为既判力相对性原则的例外,诉讼系属后的承继(继受)人,及为当事人或其承继(继受)人占有请求之标的物者,有效力。为他人的利益而作为原告或被告者的确定判决,对于该他人也有效力。五是对法院在诉讼口头辩论(法庭辩论终结)时作为诉讼标的的权利或法律义务关系的判断,当事人不得在后诉中提出矛盾的主张;后诉也不得作出与此相矛盾的判断。


既判力制度一旦如上述制度化后,根据既判力相对性原则,他人之间的判决在没有扩张的正当性根据的情形下,对第三人没有约束力,因此,当他人之间的判决损害第三人利益时,第三人可以以该诉的当事人(原告或被告)作为被告提起一般民事诉讼(给付之讼或确认之诉),以维护自己的合法权益。



执行程序



为贯彻党的十八届四中全会精神,学者们呼吁尽快制定民事强制执行法。民事强制执行法是与民事实体法相配套的民事程序法,是实现债权人的民事权利的动态法。在债务人缺乏诚信甚至恶意逃债的情况下,没有强制执行法的保障,民法中的权利保护是残缺不全的,民事责任的追究就失去了意义。司法解释在吸收先前的司法解释经验基础上,为解决新的司法实务问题,对执行部分进行了较为细致、系统的规定。学者们也对执行部分的规定进行了较为详细的探讨。


此外,对案外人执行异议之诉与第三人撤销之诉的衔接问题,学者们也进行了深入的研究。有学者认为,以执行时效取代请求权时效不妥,应当予以改变。如果理清执行时效的基础,将有可能涉及执行体制的根本问题。


不过,也有学者认为,民事强制执行最为重要的问题还是审执分离的问题。审执分离主要是法院审判权与执行权的内分问题。外分问题涉及分离与解决执行难的关联问题,不仅需要付出很大的调整成本,而且对于解决执行难没有实质意义,因此没有必要外分。


在内分方面,需要进一步理顺、深化审判权与执行权的关系。尤其是在法院对执行人财物的管理问题上,需要与审判的管理区分开。按照执行体制的规律和特点进行管理。审判与执行在人事体制上也应该加以区别。执行的人事体制改革应当进一步深化和推进。(完)


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主编:李轩

主办:中国案例法学研究会

投稿合作:mycasegao@163.com

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